El día de ayer el portal de noticias español Vozpópuli publicó la noticia de que la empresa de telecomunicaciones Telefónica estaba estudiando abandonar el Perú, debido a que se le esta reclamando el pago de cerca de 700 Millones de Euros, en tributos de los ejercicios 2000 y 2001.
La controversia resuelta:
Como se recuerda, el año pasado la Corte Suprema -mediante la Casación 474-2016 LIMA- resolvió declarar infundado el recurso de casación interpuesto por Telefónica del Perú SAA, señalando que los ingresos generados por la operación entre Telefónica del Perú y sus proveedores extranjeros, por el servicio de capacidad satelital, son rentas de fuente peruana conforme lo prescribe el inciso b) del Art. 9 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR).
Si bien Telefónica podría buscar la forma de recurrir a una instancia supranacional, a fin de que se deje sin efectos lo resuelto por la Corte Suprema, lo cual es improbable por su improcedencia, lo cierto es que actualmente la Corte Suprema ha establecido un precedente vinculante para la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional (Art. 384 del Código Procesal Civil)
Ahora bien, la Corte Suprema señaló que de los informes presentados, así como de la revisión de los contratos, se colige que para llevarse a cabo la operación de segmento espacial (servicio prestado a Telefónica del Perú) se utiliza el espectro radioeléctrico del país, así como las estaciones terrenas ubicadas en territorio nacional, las cuales se encuentran bajo responsabilidad de Telefónica del Perú para su funcionamiento; en ese sentido, señala que, la operación satelital no termina o concluye en el espacio exterior, sino que parte de ella se realiza en el territorio nacional, con la utilización de bienes en el país.
Esta Corte también señaló que, en cuanto al sentido teleológico o de finalidad de la norma analizada, refiriéndose al inciso b) del Art. 9 de la LIR, se entiende que este radica en gravar con el Impuesto a la Renta todo ingreso que perciban los no domiciliados producto de capitales, bienes o derechos que se encuentren dentro del territorio del país, o que hayan sido utilizados económicamente en el mismo, esto es que haya servido para realizar una actividad económica en el país[1]
Con respecto al inciso c) del artículo 9° de la LIR, la Corte Suprema precisó que no corresponde su aplicación en el caso, en tanto no se advierte que se haya producido un trabajo personal o actividad civil, comercial o de cualquier índole por parte de las empresas no domiciliadas a Telefónica del Perú que implique la generación de renta de fuente peruana por esas actividades.
En ese sentido, la Corte Suprema señala que se advierte que los bienes –refiriéndose al espectro radioeléctrico (intangible) y a la estación terrena (tangible)– fueron utilizados económicamente en el país para que se lleve a cabo la actividad económica que realizó Telefónica del Perú con las empresas no domiciliadas, entendiéndose por actividad económica en el presente caso al servicio de capacidad satelital recibido; en consecuencia, el pago realizado por Telefónica del Perú a sus proveedores del exterior, por concepto de la operación de capacidad satelital, constituye renta de fuente peruana.
Nuestra Perspectiva:
Ahora, desde nuestra perspectiva, observamos que en este caso la Corte Suprema ha considerado que los bienes tangibles o intangibles, si fueron utilizados económicamente en el país, así no fueran de propiedad del perceptor de la renta, o no tenga derecho al uso y/o al disfrute de los mismos, resulta aplicable el inciso b) del Art. 9 de la LIR (Versión anterior al 2013).
Esta interpretación podría resultar un poco confusa, pues generalmente consideramos que los únicos sujetos que pueden utilizar económicamente un bien (tangible o intangible), son sus propietarios o aquellos que cuentan con el derecho de uso y/o disfrute sobre el mismo, sin embargo, en el presente caso es un tercero (el proveedor del exterior de Telefónica del Perú) el que utiliza económicamente[2] en el país el espectro radioeléctrico del Perú (Recurso natural del Perú), así como las estaciones terrenas ubicadas en territorio nacional (que las administra Telefónica del Perú).
Por tanto, entendemos que esta interpretación es más amplia que la generalmente considerada, sin embargo, es la interpretación que debemos tomar en cuenta.
Inaplicación de Sanciones e Intereses:
De otro lado, dedemos señalar que el Art. 170 del Código Tributario establece que no procede la aplicación de intereses, la actualización en función al Índice de Precios al Consumidor de corresponder, ni la aplicación de sanciones, si existe duda razonable o duplicidad de criterio por parte de la Administración Tributaria.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en el caso de duda razonable se requiere la publicación de una norma aclaratoria o de una Jurisprudencia de observancia obligatoria del Tribunal Fiscal, sería más práctico la opción de la duplicidad de criterio, ya que existe un pronunciamiento de la SUNAT en un sentido contrario a lo establecido por la Corte Suprema.
EL pronunciamiento de SUNAT al que nos referimos, es el Informe Nro. 135-2019-SUNAT/2B0000, el cual concluye expresamente que No califican como rentas de fuente peruana, las retribuciones obtenidas por los operadores de satélites geoestacionarios no domiciliados en el pais, por la provisión del servicio de capacidad satelital a empresas de telecomunicaciones domiciliadas en el Perú.
En ese sentido, sabiendo que la SUNAT seguirá el mismo criterio de la Corte Suprema que favoreció su posición en la Casación comentada, sería necesario presentar una Consulta Institucional a la Administración Tributaria, a fin de que a partir de su pronunciamiento se inapliquen sanciones e intereses respecto de los hechos producidos (las operaciones realizadas), mientras el criterio anterior estuvo vigente; caso contrario, serían válidamente aplicables las correspondientes sanciones e intereses por situaciones similares.
[1] Es importante aclarar que, el inciso b) del Art. 9 de la LIR que se analiza en esta Casación fue aquella que se encontró vigente en el ejercicio 2002, ya que las operaciones observadas corresponden a dicho ejercicio, y no la actual versión que se encuentra vigente desde el 1 de enero del 2013 en adelante.
[2] Pues las utilizan para la prestación de sus servicios, para beneficiarse económicamente.