Recientemente, tuvimos la oportunidad de revisar un caso en el que la SUNAT notificó a un contribuyente una resolución de multa por haber incurrido en la infracción prevista en el numeral 4 del artículo 178 del Código Tributario, es decir, por no pagar el tributo retenido o percibido dentro de los plazos establecidos en uno de los periodos mensuales del año 2013.
Al profundizar en el caso, observamos que, aunque el contribuyente no pagó la retención dentro de los plazos establecidos por la norma, sí lo efectuó al día siguiente del vencimiento del plazo previsto.
Considerando que la infracción se cometió hace casi 10 años y que el contribuyente pagó la retención a la SUNAT, correspondía analizar la norma que regula el plazo de prescripción de la acción sancionadora de la administración tributaria para los agentes de retención, así como la jurisprudencia correspondiente.
El artículo 43 del Código Tributario establece lo siguiente:
Artículo 43°.- PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN
La acción de la Administración Tributaria para determinar la obligación tributaria, así como para exigir su pago y aplicar sanciones, prescribe a los cuatro (4) años, y a los seis (6) años para quienes no hayan presentado la declaración respectiva. Dichas acciones prescriben a los diez (10) años cuando el Agente de retención o percepción no ha pagado el tributo retenido o percibido. La acción para solicitar o efectuar la compensación, así como para solicitar la devolución, prescribe a los cuatro (4) años.
Por otro lado, la Resolución del Tribunal Fiscal (RTF) Nro. 07646-4-2005, conforme al Acta de Sala Plena Nro. 2005-34, estableció la publicación de la siguiente jurisprudencia de observancia obligatoria:
Cabe mencionar que, según la RTF Nro. 21480-9-2011, se precisó que: “(...) el numeral 5 del artículo 178 del Código Tributario, antes de la modificación dispuesta por el decreto legislativo 953, indicaba que constituía infracción no pagar dentro de los plazos establecidos los tributos retenidos o percibidos. Dicho artículo fue modificado por el mencionado decreto legislativo, tipificándose la misma infracción en el numeral 4 del citado artículo”.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en este caso particular el agente de retención sí pagó la retención a la administración tributaria, aunque fuera del plazo establecido, surge la pregunta: ¿El plazo de prescripción de la acción para sancionar de la SUNAT es de 4 años o de 10 años para los agentes de retención que pagaron la retención fuera del plazo previsto?
Por un lado, el segundo párrafo del artículo 43 del Código Tributario establece que el plazo de prescripción de la acción para sancionar de la administración tributaria es de 4 años, o de 6 años para aquellos que no hayan presentado la declaración respectiva, y será de 10 años cuando el agente de retención o percepción no ha pagado el tributo retenido o percibido.
Por otro lado, tenemos la Jurisprudencia de Observancia Obligatoria prevista en la RTF Nro. 07646-4-2005 que señala que el plazo de prescripción de la facultad sancionadora de la administración tributaria respecto a la infracción por no pagar dentro de los plazos establecidos el tributo retenido o percibido es de 10 años.
Al revisar el Acuerdo de Sala Plena 2005-34, se observa que en los últimos párrafos de los fundamentos del criterio aprobado se sostiene que el mayor plazo de 10 años para el agente de retención o percepción se justifica porque el tributo retenido o percibido corresponde a un tercero, por lo que, la omisión de este pago constituiría una apropiación indebida de fondos ajenos, lo cual justifica el establecimiento de un plazo de prescripción más extenso.
En consecuencia, aunque este criterio de observancia obligatoria es aplicable a los contribuyentes que incurrieron en la infracción por no pagar el tributo retenido o percibido dentro de los plazos establecidos, en aquellos casos donde el agente de retención o percepción abone el tributo retenido o percibido después del plazo establecido, pero antes de ser detectado por la SUNAT, el plazo de prescripción de la facultad sancionadora de la administración tributaria se reduciría a solo 4 años. Esto se debe a que, una vez efectuado el pago del tributo retenido o percibido, ya no se justificaría una extensión del plazo de prescripción a 10 años.
Teniendo en cuenta lo anterior y considerando que el derecho está en constante evolución y precisión, sería conveniente que se publique otra Jurisprudencia de Observancia Obligatoria. Esta debería abordar la circunstancia en la que el agente de retención o percepción paga el tributo retenido o percibido fuera de los plazos establecidos, pero antes de ser detectado por la SUNAT, precisando el plazo de prescripción aplicable en este caso para la multa por no pagar el tributo retenido o percibido en los plazos establecidos.
